ESPAÑA. En pleno siglo XXI , nos encontramos con una sociedad cambiante y en continua evolución, qué día a día, debe superar y enfrentarse, a realidades sociales nuevas, entre ellas, la llamada “gestación por sustitución” , técnica de reproducción asistida, no existiendo en muchos casos , cobertura legal, frente a este avance de la ciencia, que garantice la filiación a favor de los padres contratantes de la “gestación por sustitución”, y mucho menos, que garantice la plenitud en derechos que toda nueva vida debe tener, hablamos entre otros, el derecho al respeto a la vida privada y familiar recogidos en Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

La determinación legal de la filiación en la sociedad actual, ya no se limita al hecho biológico, pues existen nuevas posibilidades como son el consentimiento de la fecundación con contribución del donante, ya sea prestado por el cónyugue o pareja de la mujer que se somete al tratamiento de reproducción asistida o por adopción.

Así cuando la única opción que tiene una persona para tener descendencia, es la de recurrir a la “gestación por sustitución” o al también llamado “vientre de alquiler”, nos encontramos, que está prohibido por la legislación de países, como España y Francia entre otros, dentro de la Unión Europea, mientras cuenta con cobertura jurídica en EEUU, Rusia, Ucrania, México, Georgia y Kazajistán, e incluso en Reino Unido, Grecia y Chipre, estados estos ,que requieren que los contratantes sean residentes y que no exista retribución alguna para la madre de alquiler.

En España, la “gestación por sustitución”, está prohibida según establece el Artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que integran el orden público internacional español y establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Esto conlleva que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución sea determinada por el parto y que quede a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Es decir, que dicha prohibición no se limita únicamente a la declaración de nulidad de pleno de derecho del contrato de gestación por sustitución, sino que prevé que cual será el régimen para establecer la filiación del recién nacido.

Las consecuencias prácticas de lo mismo, es que solo se puede inscribir al recién nacido como hijo del padre varón, y que la madre debe tramitar la adopción en España , tras la preceptiva renuncia de la de alquiler, es decir que no se reconoce la filiación de los padres intencionales del menor nacido por la técnica de reproducción asistida, denominada gestación por sustitución, y según que supuestos, en nuestro ordenamiento jurídico, constituyen delito, según recoge el Artículo 221.2 del Código Penal. A todo esto hay que sumar, que todo el proceso tiene un elevado coste, que conlleva una discriminación para aquellas parejas no pudientes.

Sin embargo, si hemos de destacar, que en la actualidad en el ordenamiento jurídico español, sí es posible inscribir la filiación a favor de dos mujeres en el caso de que una de ellas se someta a un tratamiento de reproducción asistida y la otra sea su cónyuge (art. 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida).

Actualmente, la “gestación por sustitución” en el ordenamiento español, se ha visto afectada, por la Sentencia de 6 de febrero de 2014 del Tribunal Supremo (Recurso Nº 245/2012), que anulo la resolución de 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de Registros y Notariado, que ordenaba la inscripción en el Registro Civil, del nacimiento de los menores tal como constaba en las certificaciones registrales extranjeras presentadas, en las que ambos recurrentes figuraban como padres de los nacidos. La resolución de 18 de febrero del 2009, consideraba que dicha inscripción no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo y protegía el interés superior del menor.

Sin embargo la Sentencia de 6 de febrero de 2014 del Tribunal Supremo (Recurso Nº 245/2012), basaba su fatídica decisión , puesto que ha dejado la mayor de las incertidumbres jurídicas a los niños que por “gestación por sustitución” están por nacer tras dicha Sentencia, en que “ la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, «cosificando» a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de «ciudadanía censitaria» en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población “. Es cierto, que supone lo mismo, un bien jurídico digno de protección, pero no creemos que este en colisión con los derechos del recién nacido y padres contratantes, a la vista que existe una extensa legislación internacional, para regular dentro de la Ley estos supuestos.

Al igual, que dicha Sentencia invocaba, el Articulo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés superior del menor tiene la consideración de «una consideración primordial» a la que han de atender los tribunales y demás instituciones públicas y privadas en todas las medidas concernientes a los niños, pero dicho carácter primordial, no lo considera único, pues estima que debía concurrir con otros bienes jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación, y entre ellos se remitía nuevamente a la “ posible vulneración de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y filiación”·

Entendemos que los derechos de todos y cada una, de las partes intervinientes en el contrato de gestación por sustitución deben ser en igualdad de condiciones protegidos y tutelados por el ordenamiento correspondiente.

Justamente, porque dicha Sentencia, considera, que la “gestación por sustitución”, es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia, es por lo que , pese a entender la misma, que no se vulnera con su decisión, el derecho al respeto de la vida privada y familiar reconocido en el Artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, si se ha vulnerado, porque allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia).

En plena tramitación del recurso que culmino con la Sentencia de 6 de febrero de 2014 del Tribunal Supremo (Recurso Nº 245/2012), se dicto la Instrucción de 5 de octubre del 2010 de la Dirección General de los Registros y Notariado, la cual, vigente el Articulo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, lo deja sin contenido, pues establece la inscripción en el Registro Civil, de niños nacidos por la técnica de “gestación por subrogación”, siempre y cuando se haya llevado a cabo , en un país en el que está permitida y regulada, que uno de los padres sea español, y además debe existir una resolución judicial que garantice los derechos de la mujer gestante, cuyo nombre no figurara en el registro español.

Lamentablemente, con esta resolución se protegen derechos, pero creamos desigualdad y discriminación frente aquellos ciudadanos, que no pueden costearse la técnica reproductiva fuera de nuestras fronteras.

Finalmente, surgen nuevas esperanzas, tras la Sentencia recaída en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 26 de Junio del 2014, AFFAIRE MENNESSON c. FRANCE condena al estado francés, a que reconozca a estos hijos nacidos a través de vientres de alquiler, basándose, en que los mismos se encuentran en una situación de incertidumbre jurídica, y ello atenta contra su identidad. Esta Sentencia, considera, que se produjo una violación del Artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, no tanto respecto al derecho de su vida familiar, y si en cuanto al respeto a su vida privada, condenando al estado francés, a indemnizar por daños morales a los demandantes de la determinación e inscripción de la filiación.

Gracias a que las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vinculan al Estado Español, es de esperar, que este, adapte su legislación a la decisión del Alto Tribunal, previa derogación expresa, del Artículo 10 de la Ley 14 de 2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida ,eliminando de esta manera, la desigualdad entre aquellos que poder económico pueden acceder a la “gestación por subrogación” en terceros países donde esta consentida y regulada, y cualquier tipo de discriminación para con los contratantes de la misma, garantice la plenitud en derechos que toda nueva vida debe tener, hablamos entre otros, el derecho al respeto a la vida privada y familiar recogidos en Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el Articulo 14 de la CE, en relación con el derecho a la identidad única de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de los Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 2 de noviembre del 1.989.